Hipoteca de 1997: los gastos se anulan pese a ser anterior a la ley de consumo, pero la comisión de apertura se salva (SAP Cádiz, Secc. 2.ª, 381/2026)

En dos frases: la Audiencia Provincial de Cádiz aplica el control de abusividad a una hipoteca firmada en 1997, anterior a la ley de condiciones generales y a la trasposición española de la directiva europea de consumo, y confirma la nulidad de la cláusula de gastos y del redondeo al alza. En cambio revoca la nulidad de la comisión de apertura: estaba redactada con claridad, se devengó una sola vez, no se solapaba con otras comisiones y su importe estaba dentro de la horquilla habitual del mercado.

Resumen divulgativo elaborado por la redacción de Abogados de Cádiz a partir del texto íntegro de la resolución publicada en CENDOJ. No sustituye a la lectura de la sentencia ni constituye asesoramiento jurídico.

Ficha de la resolución

• Órgano y sede: Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2.ª (Cuesta de las Calesas, Cádiz)
• Tipo y número: Sentencia n.º 381/2026, de 28 de julio de 2026
• Recurso: rollo de sala n.º 166/2025
• Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cádiz, juicio ordinario n.º 350/2021, sentencia de 5 de noviembre de 2024
• Ponente: Antonio Marín Fernández, presidente de la Sección (magistradas: Concepción Carranza Herrera y Teresa Herrero Rabadán)
• ROJ: SAP CA 1953/2026 — ECLI: ES:APCA:2026:1953
• Materia: préstamo hipotecario, cláusula de gastos, comisión de apertura, prescripción de la acción restitutoria, costas

Qué resuelve

La Sala estima parcialmente el recurso del banco y revoca un único pronunciamiento de la sentencia de instancia: el que declaraba nula la cláusula de comisión de apertura. Todo lo demás se mantiene — nulidad del redondeo al alza y de la cláusula de gastos — y también se mantiene la condena en costas de primera instancia a la entidad financiera, pese a que la demanda no prospere ya en su integridad. No hay condena en costas de la apelación.

El caso

El actor firmó en abril de 1997 un préstamo con garantía hipotecaria con la antigua Argentaria, después BBVA. En 2021 demandó la nulidad de varias cláusulas y el juzgado le dio la razón en tres: redondeo de un cuarto de punto al alza, comisión de apertura y gastos a cargo del prestatario. El banco recurrió las dos últimas.

Un contrato anterior a la normativa de consumo. El argumento central del recurso era temporal: en 1997 no había entrado en vigor la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación y la Directiva 93/13 no se había traspuesto en España, de modo que carecía de efecto directo horizontal entre particulares. La norma aplicable era la vieja Ley 26/1984 general para la defensa de consumidores, cuyo art. 10 exigía que el consumidor no hubiera podido evitar la cláusula, un listón más alto que el de la directiva. La Audiencia razona que en el derecho del consumo cabe reconocer un mandato retroactivo tácito cuando la finalidad de la norma es establecer un régimen general y uniforme de protección, y aplica por tanto el estándar actual: la cláusula de gastos sigue siendo nula.

La comisión de apertura sí se salva. Aquí la Sala repasa la doctrina del TJUE (sentencias de 3 de octubre de 2019, 16 de julio de 2020, 3 de septiembre de 2020 y, sobre todo, 16 de marzo de 2023) y la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023. La cláusula 4.ª.1 de la escritura fijaba una comisión del 1,50 % del capital, con un mínimo de 110.000 pesetas, devengada de una sola vez y con importe determinado. Era clara y comprensible, no se solapaba con ninguna otra comisión y su porcentaje queda dentro de la horquilla de mercado que el Supremo sitúa entre el 0,25 % y el 1,50 %. No hay abusividad.

Prescripción: no la hay. Aplicando la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2024 — que asume la STJUE de 25 de abril de 2024 —, el plazo para reclamar la devolución de los gastos no empieza a correr hasta la firmeza de la sentencia que declara nula la cláusula, salvo que el banco pruebe que ese concreto consumidor pudo conocer antes su abusividad. Aquí la reclamación extrajudicial es de enero de 2021 y la demanda de febrero de 2022: en plazo en cualquier caso.

Costas. Aunque la demanda se estima solo en parte, las costas de primera instancia se mantienen a cargo del banco, conforme a la línea que arranca de la STS 35/2021, de 27 de enero, y continúa en la STS de pleno 418/2023, de 28 de marzo, y en la STS de 20 de noviembre de 2024: declarada abusiva una cláusula, el principio de efectividad impide que el consumidor cargue con las costas aunque no se le dé la razón en todo.

Por qué interesa

Es una resolución útil para quien conserva una hipoteca muy antigua y da por perdida la reclamación, un frente clásico del derecho bancario y de las reclamaciones masivas:

• La fecha del préstamo no es una barrera automática. La Audiencia extiende el control de abusividad a un contrato de 1997, anterior a la ley de condiciones generales, por la vía de la retroactividad tácita en materia de consumo.
• Gastos y comisión de apertura van por caminos distintos. Que se anulen los gastos de notaría, gestoría, tasación o registro no arrastra la comisión de apertura, que se examina con sus propios criterios de transparencia y proporcionalidad.
• El límite del 1,50 % se consolida. Una comisión en el tope de la horquilla puede seguir siendo válida si la escritura la individualiza, la resalta y expresa su importe.
• Las costas siguen protegiendo al consumidor. Un fallo parcialmente favorable al banco no traslada las costas al prestatario cuando se ha declarado abusiva alguna cláusula.
• El plazo para pedir la devolución no ha caducado por el mero paso del tiempo. Una cuestión relevante también para quien tiene el préstamo sobre una vivienda y consulta a un especialista en derecho inmobiliario.

Preguntas frecuentes

Mi hipoteca es de los años noventa, ¿puedo reclamar los gastos?

Esta sentencia dice que sí: aplica el control de abusividad aunque el préstamo sea anterior a la Ley 7/1998. Habrá que acreditar qué gastos se pagaron y que la cláusula se impuso sin negociación.

¿He perdido el derecho a reclamar por el tiempo transcurrido?

No necesariamente. Según el Tribunal Supremo, el plazo de la acción de devolución arranca con la firmeza de la sentencia que declara nula la cláusula, salvo que la entidad pruebe que usted pudo conocer antes que era abusiva.

¿Es siempre nula la comisión de apertura?

No. Es válida si figura de forma clara e individualizada en la escritura, se cobra una sola vez, no se solapa con otras comisiones y su importe no resulta desproporcionado respecto al capital prestado.

Texto íntegro

Consultar la sentencia completa en el buscador del CENDOJ (SAP CA 1953/2026, ECLI:ES:APCA:2026:1953).

Este resumen tiene finalidad divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico. Cada caso depende de sus circunstancias concretas: consulte con un abogado antes de tomar decisiones.